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江必新，法学博士，最高人民法院副院长。

行政复议权和行政诉讼权是相对人的救济性权利，虽然看似保护相对人本体权利的最后一道屏障，但是由于行政复议与行政诉讼制度在可得性、有效性与补救性等方面都存在先天不足，而且事后维权无法摆脱个体公民力量高度分散的困境，结果众多个体的努力沦为‘飞蛾扑火……。显然，在参与式行政法律关系中，相对人行政参与权的赋有，凸显和提升了行政相对人的主体地位，引起双方权利义务配置的新变化、权利义务关系运行的新变化以及权利义务关系目的的新变化，使行政法律关系由权力本位转变为权利本位，由内部封闭转变为外部开放，由单方命令转变为双方协商等等。

这种新的权利的确立，必然引起相对人权利结构的变化，从而需要解构相对人权利结构，并重构参与式行政中相对人的权利结构，使相对人权利结构实现优化。[12]方世荣：《对当代行政法主体双方地位平等的认知——从行政相对人的视角》，《法商研究》2002年第6期。因此，行政参与权应当纳入行政法律关系的构造。总之，行政参与权无论是在制度层面的行政法律关系中，还是在实践层面的行政法律关系中都已存在，而且产生一定的效用。[2]王洋，朱云：《行政法视野下参与型公共行政模式的构建分析》，《行政与法》2006年第5期。

相对人的行政参与权包括知情权、表达权、参与决定权和参与实施权等权能。而且，政府对未被采纳的意见和诉求，还应说明理由。[34]简言之，对于融合了行政性和契约性两种要素的行政合同而言，其纠纷在公法框架内能够完全解决，在私法框架内只能部分解决。

⑥因维护公益或行政主体在行政合同关系外行使与行政合同有直接必要之关联的公权力，导致行政相对人在履行义务时显增费用或受其他不可预期的损失，有权要求行政主体补偿其损失。从行为内容看，行政合同是直接执行公务的活动，而非单纯私人间事务之处置。参见陈淳文：公法契约与私法契约之划分，载台湾行政法学会主编，见前注[21]，页148。参见梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印书馆1922年版，页24。

而经此推动治理方式之改良，政府角色之校正，公共福社之增进，亦非不能设想。行政合同行为生效后的合同效力主要包括：①请求力，即当事人根据法律规定或约定直接向对方请求为或不为一定行为的效力。

具体为：①行政主体与无行为能力的公民个人缔结契约的。[65]②标的要件，即标的确定并具有履行的可能性。法律调整行政合同关系的活动是一个监督权力、保障权利、平衡公私利益[32]的过程，公法规则对此更能胜任。根据我国台湾地区的经验，行政契约作为一种达成行政目的之手段，其功能之发挥，既需有学理上的论证、观念上的突破，亦需有立法上的建制。

那种认为私法对合同具有独占性的观点，没有可靠依据。③协作力，即在行政合同行为成立但未生效的情况下，当事人负有促使其生效的义务，而不能消极作为或阻碍其生效。孙笑侠：契约下的行政，《比较法研究》1997年第3期。行政合同的普遍性意味着它已经成为一种常态性的行政行为，[15]在行政实务中逐渐占有一席之地。

行政合同行为的成立是指行政合同符合一定条件即视为客观存在或具备行政合同质的规定性，它意味着行政合同订立过程的完成。余凌云：论对行政契约的司法审查，《浙江学刊》2006年第1期。

[31]如前文提到的相互串通损害公共利益的情形通过公法规则调整行政合同关系，抓住了问题的实质，反之则舍本逐末。

人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条第（二）项的规定，实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议由仲裁委员会仲裁。我国行政合同法律制度还没有建立起来，因此，对有关问题的讨论应站在立法的角度上看，考虑的应该是如何填补、修改、完善有关法律制度，而不能止步于现行制度的障碍面前。例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条[27]规定的公用征收补偿协议是典型的行政合同，应适用公法规则。行政合同的内容较具弹性，更容易取得各方当事人需求的最大公约数，进而能调和利益冲突，降低达成行政目的的成本。即通过行政合同动员私人以其力量和资源协同行政主体达成行政目的。[62]②标的要件，即具有涉及行政事务的标的（物或行为）。

即通过行政合同形成行政机构之间的协调关系。行政合同的普遍性表现在：第一，它普遍存在于行政管理的各个领域，包括政府特许经营领域，国有土地使用权出让领域，国有资产承包经营、出售或者出租领域，政府采购领域，政策信贷领域，行政机关委托的科研、咨询领域等。

[31]如前文提到的相互串通损害公共利益的情形。在私法模式中，基于行政行为所具有的既决力，[33]私法规则对行政合同的调整仅限于审查其无效性，此外则应予以尊重，从而使行政主体立于受特别保护的状态，过度加剧权利配置的倾斜性。

[43]有一种源于法国的观点（在我国也有人主张）认为，一个公法人不能同时表达两种意思，将同属于一个公法人的机关间合意视为行政契约无异于承认有所谓自己与自己缔结的单人契约（B. Del-Gros, Lunite de lq personnalite juridique de 1 Etat,Paris,L.G.D.J.，1976，p83 et s.，cite par L. Richer, op，cit. ,p.ll.）。第三，非行政主体与非行政主体。

是否必要，要以比例原则为标尺。[10]王利明：合同的概念与合同法的规范对象，《法学前沿》第二辑，法律出版社1998年版。[69]无效行政合同行为已经成立，也即完成了从无到有的过程，因此也有消灭问题。二是行政法主体以各方一致的意思表示设立、变更、消灭行政法律关系。

又如根据《德国水利法》第95条的规定：维护水道之义务，经高等水利机关之同意，得以协议之方式由他人承受，发生公法效力。在改革前，仍可通过民告官模式消化大部分纠纷（即行政主体如欲救济其权利，可在法律允许的情况下通过其公权力行为而自力救济，从而把相关纠纷消解在既有的民告官模式中）。

[76]（英）卡罗尔?哈洛、理查德?罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2005年版，页554。[50]其二，主体资格制度。

行政主体承担侵权责任的方式包括停止侵权、返还财产、恢复原状、金钱赔偿、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。[63]④消极要件，即行政合同行为无明显且重大违法之情形。

②行政相对人因不可预见的情形遭受重大经济损失。[64]行政合同行为的有效要件包括：①主体要件，即主体适格。⑨契约形式不符合行政法特别规定的。在成文法国家，由司法机关创制法律解释性规则以弥合法律织物的漏洞、熨平法律织物的褶皱固然作用甚巨，但正如新分析实证主义法学创始人哈特在分析法律的概念时所归纳的，法律是原生规则（primary rules）和派生规则（secondary rules）的结合，后者虽仰赖司法，但前者则倚仗立法。

[72]（五）救济制度救济制度的作用在于实现权利、落实责任、化解纠纷，它包括非诉救济和诉讼救济两方面的内容，[73]其中处于主体地位的是行政仲裁制度、行政复议制度和行政诉讼制度。⑥形式要件，即符合法律规定的形式。

行政合同为当事人参与作出行政行为提供了机会，当行政相对人参与作出最终决定的过程受到保障时，其结果自然比未经行政相对人参与的行政行为更能保护其权益。②根据责任准据之不同，可分为违法责任与违约责任。

⑥在行政合同内容不明确或存在分歧的情况下，有权进行解释。[73]我国台湾地区学理上早有行政契约的概念，但因实务上缺乏救济途径，而遁人私法。